BANCO SANTANDER // LA SALA SEGUNDA DE LO PENAL DESESTIMA EL RECURSO DE LA ACUSACIÓN POPULAR
Los directivos del Banco Santander no serán juzgados por fraude y falsedad documental

El pasado 3 de diciembre, el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) decidió archivar el caso de las cesiones de crédito - Con
esta polémica decisión, basada en una novedosa interpretación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se cierra un proceso judicial considerado por
muchos como “el mayor fraude fiscal de la democracia española”.

14/02/08 · 0:00
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BUEN ENTENDIMIENTO.
El actual ministro del
Interior y el presidente del
Banco Santander firman un
acuerdo de colaboración / www.mir.es

Los orígenes del caso se remontan a
1990, cuando el Ministerio de Hacienda
investigó a varias entidades
financieras y halló claros indicios de
delito en las actividades del Banco
Santander (BS). Los hechos imputados
se refieren a un producto financiero,
las cesiones de crédito, comercializado
por el BS entre 1987 y
1991. Se trata de una modalidad de
inversión cuyo principal atractivo
era su opacidad frente a la Hacienda
Pública. Los clientes adquirían los
derechos de cobro de créditos del
banco, eludiendo la obligación de
tributar a Hacienda, en concepto de
retenciones, el 25% del capital invertido.
De este modo, el banco conseguía
de forma rápida recursos con
los que llevar a cabo sus planes de
crecimiento y expansión, y el cliente
obtenía una alta rentabilidad por la
inversión (dinero negro por lo general).
Todos salían beneficiados, salvo,
claro está, las arcas del Estado,
que dejaron de recaudar los impuestos
correspondientes a 45.000 operaciones
por las que el banco obtuvo
unos 2.400 millones de euros.

El singular proceso

Uno de los aspectos más llamativos
del caso es la actuación de la fiscalía
y de la abogacía del Estado. Desde
que la juez Teresa Palacios se hizo
cargo del caso, fiscales y abogados
del Estado han hecho causa común
con la legión de abogados de Botín
para solicitar el sobreseimiento. La
abogacía del Estado –representante
de la parte perjudicada, la Agencia
Tributaria– ha solicitado por siete
veces el archivo de la causa, mientras
que el ministerio fiscal lo ha pedido
en 16 ocasiones, ya que estimaban
que los hechos “no son constitutivos
de delito alguno”. Y ello pese
a que, tras la investigación de Hacienda,
se demostró que los acusados
habían presentado información
falsa sobre 9.566 operaciones, que
representaban 145.120 millones de
pesetas. Durante la instrucción judicial,
la documentación interna del
banco reveló que los directivos siguieron
una estrategia dilatoria a la
espera de que el asunto cayera en el
olvido. A los nuevos requerimientos
de Hacienda respondieron con
datos parciales que no permitían
identificar a los clientes. Finalmente,
para ocultar la verdadera
identidad de los titulares de las operaciones,
los responsables del BS
simularon contratos, resguardos
provisionales y documentos contables
que pusieron a nombre de desempleados,
pensionistas modestos,
emigrantes residentes en el extranjero
o personas fallecidas antes de
la fecha del contrato.

¿Qué motivos podía entonces aducir
la fiscalía para solicitar el sobreseimiento?
Principalmente, la falta
de legitimidad jurídica de la acusación. No había más acusación que la
acusación popular y, según la fiscalía,
eso no era suficiente para continuar
con el proceso. Pero ¿por qué
la fiscalía no presenta acusación
cuando el fraude parece tan flagrante?
La juez citaba en el auto el contenido
de cartas de los directivos donde
se hablaba de los nombres falsos
facilitados a Hacienda. Sin embargo,
para el fiscal Eduardo Fungairiño
esas cartas pueden constituir “un indicio
de que se ha decidido una política
interna de ocultación a la inspección
tributaria, pero no otra cosa”.

Según Fungairiño, lo único que
“indiciariamente puede atribuirse a
los directivos del Santander no es
haber defraudado a Hacienda, sino
haber dado datos a Hacienda después
del fraude”. Datos falsos, olvidó
precisar. Unos argumentos más
propios de la defensa, que buscará
cualquier resquicio legal para desactivar
las acusaciones que dé la parte
acusadora, que debería buscar pruebas
del delito en lugar de desacreditar
las ya existentes.

Un borrón de la Justicia

Si extravagante fue la actuación de
la fiscalía y de la abogacía del Estado,
no menos polémica ha sido la
sentencia del Tribunal Supremo
–aprobada con nueve votos a favor y
cinco en contra– al confirmar la decisión
de la Audiencia Nacional de
sobreseer el caso. Para evitar que
Emilio Botín tuviera que enfrentarse
en un juicio a los graves cargos que
se le imputaban, ha sido necesario
que el Tribunal Supremo modificara
su propia doctrina con relación al alcance
de la acusación popular en los
procedimientos penales. El artículo
782.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal dice que “si el Ministerio
Fiscal y la acusación particular solicitaren
el sobreseimiento de la causa
por cualquiera de los motivos que
prevén los arts. 637 y 641, lo acordará
el Juez”. Pero ahora, con esta sentencia,
de manera peculiar y novedosa
el TS considera que la expresión
“acusación particular” no incluye
a la acción popular. Aquélla se referiría
a los perjudicados directos,
considerando como tal en este caso
a la Agencia Tributaria y dejando al
margen a la acusación popular (obviando,
por otra parte, el hecho de
que en un delito contra la Hacienda
Pública los perjudicados son todos
los ciudadanos). Sin embargo, como
señala el magistrado Julián Sánchez
Melgar en su voto particular, no era
ésa la doctrina que tradicionalmente
había venido sosteniendo el TS:
“Esta interpretación no ha sido nunca
seguida, ni por la jurisprudencia
de esta Sala Casacional, ni por la
doctrina dimanante de las Audiencias
Provinciales, ni por el Tribunal
Constitucional”. Además, como indica
otro magistrado, en diversas partes
de la misma Ley de Enjuiciamiento
Criminal (art. 761) se llama
particulares a los que ejercen la acción
sean o no ofendidos por el delito,
por lo que no hay razón para discriminar
a la acción popular. Para
apreciar el radical cambio de criterio
del TS basta consultar la sentencia
702/2003, del 30 de mayo, emitida
cuatro años antes, en la que se
insistía expresamente en la plena
autonomía de la acción popular, a
la que se reconocían idénticas facultades
que al Ministerio Fiscal, y
se rechazaba que deba adherirse a
éste o sustituirlo.

La reciente sentencia del TS deja
inerme a la acusación popular y al
propio juez cuando no es posible señalar
nominalmente a los perjudicados
y, por los motivos que sean, fiscal
y defensor defienden los mismos
intereses. Recordemos que si bien el
Ministerio Fiscal es en teoría independiente
del poder ejecutivo, la experiencia
muestra una realidad bien
diferente, a la que no es ajeno el hecho
de que es el Gobierno quien elige
al fiscal general del Estado. De este
modo, si el acusado tiene el poder
suficiente para influir sobre el gobierno
de turno y hacer que el fiscal
retire la acusación o se alíe con la defensa,
ya nadie podrá asumir la acusación
y el caso quedará cerrado. Se
abre así una vía legal para asegurar
la impunidad de los poderosos.

Cuestión de fortuna
_ El primer fiscal que se hizo
cargo del caso, Jesús Santos,
elaboró un informe que ponía
de manifiesto que el banco
había presentado documentación
falsa con la intención
de ocultar datos a Hacienda.
Cuando abandonó el caso,
se hizo cargo del mismo el
fiscal jefe de la Audiencia
Nacional, Eduardo Fungairiño,
quien desde el primer
momento se mostró partidario
de su sobreseimiento. El
cambio de fiscal resultó providencial
para Botín, pero
eso no era suficiente para
cerrar el caso, también el
abogado del Estado debía
retirar la acusación. Éste, de
forma poco usual, renunció a
ejercer la acción, pero en
lugar de dejar la causa -a lo
que le obligaba su renuncia-
asumió la «paradójica posición
de oficioso coadyuvante
de la defensa», como explica
el magistrado Perfecto
Andrés Ibáñez, refiriéndose a
una de las «atipicidades» del
proceso. La acusación popular
se mantenía en sus trece,
aunque ahora en solitario. La
juez Teresa Palacios encontró
indicios suficientes para continuar
con el caso, a fin de
determinar si había o no responsabilidad
penal. Con las
pruebas que ya habían sido
recogidas por el fiscal Jesús
Santos, incluso el poderoso
equipo de abogados de Botín
lo habría tenido difícil para
librar al banquero de la cárcel.
Para resolver el problema
se decidió adoptar la
estrategia de deslegitimar a
la acusación popular, limitando
su derecho a la tutela
judicial efectiva, de manera
que el juez se viera obligado
a sobreseer el caso. Así ha
sucedido ahora con la
nueva doctrina sentada al
respecto por el TS.
Emilio Botín es un hombre
afortunado: en un proceso
plagado de atipicidades y
actuaciones desacostumbradas,
todas han resultado
favorables a sus intereses en
la causa.

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Créditos de una peseta
_ No es ésta la única
causa contra Botín a la
que se ha dado carpetazo
últimamente. En
noviembre de 2006, el
juez Garzón archivó
una querella en la que
se acusaba al banquero
y a otros 21 responsables
del banco de
once delitos: apropiación
indebida, falsedad
en las cuentas anuales
y en documento mercantil,
revelación de
secretos, uso de información
privilegiada,
maquinación para alterar
el precio de las
subastas, cohecho,
prevaricación, estafa,
malversación de caudales
públicos, delito
tributario y fraude en la
obtención de ayudas
públicas. La querella
ofrece detalles de
cómo créditos por valor
de miles de millones
de pesetas fueron contabilizados
por una
peseta. Sin embargo,
el fiscal se alió una vez
más con los abogados
defensores para solicitar
el archivo de la
causa. El juez accedió
a ello basándose en
una «inconsistencia
fáctico-jurídica» de la
querella y en que los
hechos imputados, en
cualquier caso, habrían
prescrito ya.

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