Partimos en este artículo de una premisa básica: la venta de participaciones preferentes a pequeños ahorradores por parte de una gran cantidad de entidades financieras (y otras empresas no financieras) ha sido una estafa, en su más estricto sentido penal de acto que provoca, mediante un engaño premeditado y anterior, que un tercero realice una disposición patrimonial en beneficio de dicho engañador. En nuestro caso, los órganos de administración de algunas cajas de ahorros y bancos, desesperados por obtener un capital que no llegaba por parte de inversores institucionales (inversores profesionales y especializados), decidieron de forma deliberada captar este dinero de sus propios clientes vendiéndoles un producto financiero de alto riesgo, transmitiéndoles sin embargo una falsa naturaleza del producto y una también falsa apariencia de estabilidad y robustez de la entidad que garantizaba estas participaciones preferentes.

Por supuesto que el Estado no fue ajeno ni imparcial en este engaño masivo; colaboró necesariamente a través de una negligente supervisión, tanto por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores al no controlar la forma de comercialización de las emisiones de las preferentes, como por parte del Banco de España al no vigilar la verdadera situación financiera de los bancos y cajas que las respaldaban.

Los resultados son ya conocidos: Más de 600.000 afectados han visto su dinero congelado o convertido en acciones con un valor muy inferior al inicial. Cierto que habrá preferentistas que conocieran los riesgos y hayan perdido en la ruleta de los mercados financieros, pero a tenor de las noticias que nos desbordan cada día (ventas de preferentes a ancianos que no sabían leer ni escribir, a bebés, a menores, a enfermos de alzheimer, etc.) y de las copiosas sentencias judiciales condenando a las entidades, podemos constatar que una proporción altísima de ellos no contaban con la cualificación o conocimientos suficientes ni para comprender el riesgo al que se exponían ni para analizar críticamente la situación económica real de las entidades garantes.

Uno esperaría que el Estado, por su imperativo esencial de protección de los ciudadanos cuya voluntad le legitima y por la ingente capacidad técnica y humana del que le hemos dotado precisamente para hacer frente a aquellas situaciones que un ciudadano en solitario no puede afrontar, hubiera encabezado la lucha para obtener tanto la restauración de los derechos de los afectados (recuperar su dinero) como para investigar y llegado el caso sancionar a los responsables si así se apreciara. Pero su papel no ha podido ser más decepcionante, por parcial; en lugar de proteger a sus ciudadanos y dar respuesta pública efectiva a esta situación, ha optado por emplear su vasto poder para difuminar las responsabilidades personales, políticas y penales de estos miembros de los Consejos de Administración de las cajas y bancos que diseñaron y aprobaron la campaña de venta masiva de productos de alto riesgo a ciudadanos legos en finanzas. No hay más que ver su respuesta a esta exigencia de justicia:

A) Los organismos supervisores, CNMV y Banco de España, han ocultado sistemáticamente información de relevancia fundamental para acreditar este engaño, negando incluso a los Tribunales que se lo pedían poseer dicha información. Es el caso de la clase de inversores (minoristas o institucionales) que acudieron a la mayor emisión hecha por Caja Madrid, en 2.009, que la CNMV había aducido en varias ocasiones desconocer pese a ser pedida expresamente por la Audiencia Nacional y que finalmente hemos conocido mediante un chivatazo que confirmó lo que todos sospechábamos: Que el 99% de las preferentes de esta emisión, hecha sin publicidad de ningún tipo, fueron vendidas a particulares y pequeñas organizaciones, no a clientes profesionales. O el caso del Informe secreto de la CNMV acerca de las malas prácticas en que incurrieron numerosas cajas.

B) La Fiscalía General del Estado ha puesto innumerables trabas a la investigación por la vía penal de estas ventas, rechazando y recurriendo por sistema la admisión de las querellas presentadas. El Ministerio Fiscal no considera necesario investigar autónomamente si estos hechos pudieran ser constitutivos de delito, pese a la increíble magnitud de los afectados (más de 600.000 personas, de las cuales un 80% aproximadamente tiene más de 65 años), la magnitud de los daños (más de 12.500 millones de euros en inversiones), la extraña casualidad/causalidad de que la mala praxis a la hora de vender y hacer cases fuera asombrosamente común en muchas entidades ni, como acabamos de saber, hasta el propio ex-Presidente de Caja Madrid coqueteara en su momento con la naturaleza engañosa de la emisión. Para el Ministerio Fiscal esta venta de preferentes fue, como mucho, solo una pieza más de la salida a bolsa de Caja Madrid y solo puede investigarse en ese procedimiento, el cual avanza notablemente más lento que cualquier causa presentada por particulares.

Esta resistencia a investigar con efectividad, y en su caso imputar, es particularmente reprobable en este caso, pues el Ministerio Fiscal, con sus recursos y conocimientos, es de los pocos entes con capacidad real para desmontar el blindaje con el que se arman entidades tan grandes y poderosas como bancos y cajas para ocultar sus propios delitos, blindaje imposible de perforar cuando eres un mero ciudadano (aunque existan excepciones como el heroico, inteligentísimo y tenaz trabajo de la Plataforma 15MpaRato).

C) En mayo de este año el Consejo General del Poder Judicial, cuyos miembros son elegidos por las Cortes Generales, nombró como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo al hasta entonces Director de la Asesoría Jurídica de La Caixa, Sebastián Sastre Papiol. El mayor experto en productos financieros del Tribunal que en un futuro próximo sentará jurisprudencia acerca del estándar de transparencia exigible a bancos y cajas a la hora de vender participaciones preferentes ha trabajado en la banca desde el año 69 hasta el 2.013.

D) Y finalmente llegamos a la medida estrella del Gobierno para satisfacer a los afectados: Los arbitrajes ad hoc. Como una suerte de entes parajudiciales, paralelos a los tribunales civiles, el Estado ha creado e impulsado unos mecanismos específicos para resarcir a los afectados, descongestionar los juzgados y, muy específicamente, acotar la responsabilidad de las entidades al puro ámbito monetario. Que la Caja pague y nos olvidemos del temita de marras. Así, si nos centramos, por cercano a mí, en el arbitraje de Caja Madrid/Bankia, nos encontramos con características escandalosas, instauradas y santificadas por el propio Gobierno, que contravienen nuestro propio ordenamiento:
 

1. El arbitraje permite expresamente transar sobre materias indisponibles para las partes, como son los contratos suscritos por menores e incapaces sin sus representantes. Estos contratos son nulos por ley por falta absoluta de consentimiento y cualquier tribunal debería así declararlo, obligando a las partes a devolverse recíprocamente lo entregado: El banco el dinero y el ahorrador los títulos de las participaciones más los intereses, pues no puede incumplirse un contrato que nunca llegó a nacer. Más hete aquí que ahora un arbitro puede entrar a resolver si esa compra de preferentes fue válida o no y, lo que es más grave, cuál va a ser la suma que cobre finalmente el preferentista.
    
2. Se seduce a los preferentistas más necesitados con el argumento de que el arbitraje es rápido y gratuito pues no necesita abogados, pero se omite mencionar que Caja Madrid tiene un departamento jurídico más grande que el 99% de los despachos de abogados de este país y que lleva años estudiando cómo defenderse de estas acusaciones.
    
3. El Experto “independiente” nombrado por Bankia y el Gobierno, a través del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria, para decidir qué preferentistas pueden acudir a este arbitraje y qué cuantía máxima pueden reclamar (siendo el máximo el capital invertido) es la auditora KPMG, cuyo departamento jurídico defendía a Bankia en los pleitos por preferentes 24 horas antes de su nombramiento. El conflicto de interés latente entre ser parte en un asunto un día y ser experto independiente e imparcial en ese mismo asunto el siguiente es evidente. 
    
4. Este arbitraje tiene unos criterios concretos para poder acceder a él, en función de las características del ahorrador (edad, estudios, etc.), la cuantía de la inversión, la documentación disponible... Si el experto “independiente” entiende que no cumples dichos criterios deberás acudir a la vía judicial civil y pagar tasas, abogado, procurador y esperar años a la resolución definitiva.

 
Todas estas iniciativas públicas nos muestran sin duda la falta de voluntad del Estado de investigar o sancionar a los responsables de la venta de participaciones preferentes. El Estado ni quiere investigar ni quiere que otros lo hagan. Quiere diluir el abuso y reducirlo a una mera cuestión económica. 
 

Al acotar las posibles vías de reclamación el Estado ha hecho una dejación inaceptable de funciones y ha cargado sobre los hombros de cada ciudadano la responsabilidad que le correspondería asumir como representante de estos. Ahora los ciudadanos nos enfrentamos a un forzado dilema: U optamos por el largo y costoso peregrinaje judicial pagando tasas judiciales, abogados y procuradores o escogemos el parcial y selectivo arbitraje. Y si eres preferentista de Bankia aun te queda otra opción más dolorosa: Vender las acciones por las que te canjearon las preferentes por un valor notablemente inferior al que pagaste.
 

El Estado es cómplice, en definitiva, de que una de las mayores estafas de este país pase a la historia como una operación financiera fallida más, como un simple gaje del negocio bancario especulativo.

Alejandro Gámez Selma.
Abogado