BUEN ENTENDIMIENTO. El actual ministro del Interior y el presidente del Banco Santander firman un acuerdo de colaboración / www.mir.es

Los orígenes del caso se remontan a 1990, cuando el Ministerio de Hacienda investigó a varias entidades financieras y halló claros indicios de delito en las actividades del Banco Santander (BS). Los hechos imputados se refieren a un producto financiero, las cesiones de crédito, comercializado por el BS entre 1987 y 1991. Se trata de una modalidad de inversión cuyo principal atractivo era su opacidad frente a la Hacienda Pública. Los clientes adquirían los derechos de cobro de créditos del banco, eludiendo la obligación de tributar a Hacienda, en concepto de retenciones, el 25% del capital invertido. De este modo, el banco conseguía de forma rápida recursos con los que llevar a cabo sus planes de crecimiento y expansión, y el cliente obtenía una alta rentabilidad por la inversión (dinero negro por lo general). Todos salían beneficiados, salvo, claro está, las arcas del Estado, que dejaron de recaudar los impuestos correspondientes a 45.000 operaciones por las que el banco obtuvo unos 2.400 millones de euros.

El singular proceso

Uno de los aspectos más llamativos del caso es la actuación de la fiscalía y de la abogacía del Estado. Desde que la juez Teresa Palacios se hizo cargo del caso, fiscales y abogados del Estado han hecho causa común con la legión de abogados de Botín para solicitar el sobreseimiento. La abogacía del Estado –representante de la parte perjudicada, la Agencia Tributaria– ha solicitado por siete veces el archivo de la causa, mientras que el ministerio fiscal lo ha pedido en 16 ocasiones, ya que estimaban que los hechos “no son constitutivos de delito alguno”. Y ello pese a que, tras la investigación de Hacienda, se demostró que los acusados habían presentado información falsa sobre 9.566 operaciones, que representaban 145.120 millones de pesetas. Durante la instrucción judicial, la documentación interna del banco reveló que los directivos siguieron una estrategia dilatoria a la espera de que el asunto cayera en el olvido. A los nuevos requerimientos de Hacienda respondieron con datos parciales que no permitían identificar a los clientes. Finalmente, para ocultar la verdadera identidad de los titulares de las operaciones, los responsables del BS simularon contratos, resguardos provisionales y documentos contables que pusieron a nombre de desempleados, pensionistas modestos, emigrantes residentes en el extranjero o personas fallecidas antes de la fecha del contrato.

¿Qué motivos podía entonces aducir la fiscalía para solicitar el sobreseimiento? Principalmente, la falta de legitimidad jurídica de la acusación. No había más acusación que la acusación popular y, según la fiscalía, eso no era suficiente para continuar con el proceso. Pero ¿por qué la fiscalía no presenta acusación cuando el fraude parece tan flagrante? La juez citaba en el auto el contenido de cartas de los directivos donde se hablaba de los nombres falsos facilitados a Hacienda. Sin embargo, para el fiscal Eduardo Fungairiño esas cartas pueden constituir “un indicio de que se ha decidido una política interna de ocultación a la inspección tributaria, pero no otra cosa”.

Según Fungairiño, lo único que “indiciariamente puede atribuirse a los directivos del Santander no es haber defraudado a Hacienda, sino haber dado datos a Hacienda después del fraude”. Datos falsos, olvidó precisar. Unos argumentos más propios de la defensa, que buscará cualquier resquicio legal para desactivar las acusaciones que dé la parte acusadora, que debería buscar pruebas del delito en lugar de desacreditar las ya existentes.

Un borrón de la Justicia

Si extravagante fue la actuación de la fiscalía y de la abogacía del Estado, no menos polémica ha sido la sentencia del Tribunal Supremo –aprobada con nueve votos a favor y cinco en contra– al confirmar la decisión de la Audiencia Nacional de sobreseer el caso. Para evitar que Emilio Botín tuviera que enfrentarse en un juicio a los graves cargos que se le imputaban, ha sido necesario que el Tribunal Supremo modificara su propia doctrina con relación al alcance de la acusación popular en los procedimientos penales. El artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que “si el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez”. Pero ahora, con esta sentencia, de manera peculiar y novedosa el TS considera que la expresión “acusación particular” no incluye a la acción popular. Aquélla se referiría a los perjudicados directos, considerando como tal en este caso a la Agencia Tributaria y dejando al margen a la acusación popular (obviando, por otra parte, el hecho de que en un delito contra la Hacienda Pública los perjudicados son todos los ciudadanos). Sin embargo, como señala el magistrado Julián Sánchez Melgar en su voto particular, no era ésa la doctrina que tradicionalmente había venido sosteniendo el TS: “Esta interpretación no ha sido nunca seguida, ni por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, ni por la doctrina dimanante de las Audiencias Provinciales, ni por el Tribunal Constitucional”. Además, como indica otro magistrado, en diversas partes de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 761) se llama particulares a los que ejercen la acción sean o no ofendidos por el delito, por lo que no hay razón para discriminar a la acción popular. Para apreciar el radical cambio de criterio del TS basta consultar la sentencia 702/2003, del 30 de mayo, emitida cuatro años antes, en la que se insistía expresamente en la plena autonomía de la acción popular, a la que se reconocían idénticas facultades que al Ministerio Fiscal, y se rechazaba que deba adherirse a éste o sustituirlo.

La reciente sentencia del TS deja inerme a la acusación popular y al propio juez cuando no es posible señalar nominalmente a los perjudicados y, por los motivos que sean, fiscal y defensor defienden los mismos intereses. Recordemos que si bien el Ministerio Fiscal es en teoría independiente del poder ejecutivo, la experiencia muestra una realidad bien diferente, a la que no es ajeno el hecho de que es el Gobierno quien elige al fiscal general del Estado. De este modo, si el acusado tiene el poder suficiente para influir sobre el gobierno de turno y hacer que el fiscal retire la acusación o se alíe con la defensa, ya nadie podrá asumir la acusación y el caso quedará cerrado. Se abre así una vía legal para asegurar la impunidad de los poderosos.